Vertretung durch ausländischen Rechtsanwalt ?

Auch im Außerstreitverfahren haben die Zustellungen, wenn eine Partei einen Bevollmächtigten bestellt hat, an diesen zu erfolgen; eine daneben auch an die Partei selbst erfolgte Zustellung ist für den Lauf der Rechtsmittelfrist nach der Rechtsprechung bedeutungslos und die Einbringung eines Rekurses gegen eine Entscheidung setzt eine vorherige Zustellung der Entscheidung nicht voraus.

Nach der Bestimmung des § 93 Abs 1 ZPO, die gemäß § 24 Abs 1 AußStrG auch im außerstreitigen Verfahren anzuwenden ist, haben bis zur Aufhebung der Prozessvollmacht alle den Rechtsstreit betreffenden Zustellungen an den namhaft gemachten Bevollmächtigten zu geschehen, wobei dies auch dann gilt, wenn der Bevollmächtigte kein Rechtsanwalt ist.

Wird entgegen § 93 ZPO nur dem Vertretenen zugestellt, ist diese Zustellung (verfahrensrechtlich) unwirksam: Es werden keine Zustellfolgen ausgelöst, mögen sie in Rechtsmittel-, Säumnis- oder Präklusionsfristen oder in einer auf die Nichtbefolgung einer Ladung oder eines Auftrags gegründete Beweiswürdigung bestehen. Die Zustellung ist (wenn es verfahrensrechtlich nötig und faktisch möglich ist) durch Zustellung an den Vertreter zu wiederholen. Den „falschen Empfänger“ trifft keine Handlungspflicht.

Im vorliegenden Fall legte die deutsche Rechtsanwältin des Vaters mit Schreiben vom 17. 11. 2011 (ON 12) Vollmacht für das hier geführte Verfahren. Eine Vollmachtsauflösung ist dem Akt nicht zu entnehmen, wenngleich der Vater in dem am 20. 3. 2012 beim Erstgericht eingelangten Schreiben (ON 32) bekanntgab, er werde - was die „laufenden Anträge in Österreich“ betrifft - nicht mehr von seiner Anwältin vertreten, und zwar seit „der Abweisung des Rekurses“. Zu diesem Zeitpunkt war aber noch gar kein Rekurs „abgewiesen“ und auch sonst ist nicht ersichtlich, wann (allenfalls) eine Auflösung des Vertretungsverhältnisses stattfand. Die deutsche Rechtsanwältin war daher zumindest bis zu dieser Bekanntgabe und damit auch zum Zeitpunkt der fraglichen Zustellungen an den Vater (am 9. 1. 2012 und 16. 3. 2012) seine Vertreterin im erstgerichtlichen Verfahren.

Der am 26. 1. 2012 per Fax erhobene (am 20. 3. 2012 durch Vorlage des mit eigenhändiger Unterschrift gefertigten Originals verbesserte) Rekurs erweist sich somit als rechtzeitig, weil vor der Rechtsmittelerhebung - nach den dargelegten Grundsätzen - keine rechtswirksame Zustellung des erstgerichtlichen Beschlusses an den Vater ersichtlich ist. Dass hiebei, nur weil die Bevollmächtigte eine deutsche Rechtsanwältin ist, auch geprüft werden müsste, ob sie eine „eigenberechtigte Person“ im Sinn des § 4 Abs 1 AußStrG ist, trifft nicht zu:

Gilt doch im Außerstreitverfahren weiterhin in erster Instanz grundsätzlich Vertretungsfreiheit; was unter anderem auch bedeutet, dass es sich dann, wenn sich die Partei vertreten lässt, dabei nicht um einen Rechtsanwalt handeln muss.

Da im hier zu beurteilenden Verfahrensstadium (1. Instanz) keine (relative) Anwaltspflicht bestand, wäre selbst ein - hier mangels Aufforderung durch das Gericht ohnehin nicht vorliegender - Verstoß gegen § 3 Abs 2 EIRAG ohne Folgen: Der trotz Aufforderung unterlassene Nachweis der ausländischen (hier: deutschen) Berufsausübungsberechtigung würde nur dazu führen, dass der einschreitende Rechtsbeistand nicht als „Rechtsanwalt“ einzustufen wäre und die damit verbundenen Folgen sich aus den jeweiligen Verfahrensgesetzen ergeben (vgl ErläutRV 777 BlgNR 18. GP 7 zur gleichlautenden Vorgängerbestimmung des § 2 Abs 2 EWR-RAG 1992). Mangels relativer Anwaltspflicht könnte daher selbst ein Verstoß gegen Bestimmungen des EIRAG nichts an der wirksamen Bevollmächtigung einer eigenberechtigten Person ändern. Die Bestimmung über den Einvernehmensanwalt (§ 5 EIRAG) ist hier schon deshalb ohne jeden Belang, weil keine absolute Anwaltspflicht bestand (vgl ErläutRV 777 BlgNR 18. GP zur Vorgängerbestimmung des § 4 EWR-RAG).

OGH 19.03.2013, 10Ob5/13b