Hauptsächlicher Aufenthalt beim

Rechtsprechung

Hauptsächlicher Aufenthalt beim "Nestmodell"?

Seit der Scheidung der Ehe ihrer Eltern lebt die Minderjährige nach wie vor in der bisherigen Ehewohnung, einem Einfamilienhaus. Die Eltern praktizieren das „Nestmodell“, dh sie betreuen die Kinder abwechselnd (zu gleichen Teilen) im Haus; während der Betreuung durch den einen Elternteil ist der andere nicht anwesend. Beide Elternteile beantragten jedoch, den überwiegenden Aufenthalt und die überwiegende Betreuung der Minderjährigen jeweils in ihrem Haushalt festzulegen.


Der OGH:
1. Im Fall einer Obsorge beider Eltern nach Auflösung der Ehe oder der häuslichen Gemeinschaft haben diese gemäß § 179 Abs 2 ABGB vor Gericht eine Vereinbarung darüber zu schließen, in wessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut wird. Kommt eine solche Vereinbarung nicht zustande, hat das Gericht – allenfalls nach einer vorläufigen Regelung der elterlichen Verantwortung (§ 180 Abs 1 ABGB) – gemäß § 180 Abs 2 letzter Satz ABGB den Domizilelternteil festzulegen.

2. Der Verfassungsgerichtshof lehnte es in seinem Erkenntnis vom 9. Oktober 2015, G 152/2015, zwar ab, (ua) § 180 Abs 2 letzter Satz ABGB als verfassungswidrig aufzuheben. Er stellte allerdings klar, dass die in dieser Bestimmung vorgesehene Festlegung einer „hauptsächlichen Betreuung“ in Einklang mit Art 8 EMRK als bloß „nominelle“ Verpflichtung und damit so auszulegen ist, dass sie der elterlichen Vereinbarung oder einer entsprechenden gerichtlichen Festlegung einer zeitlich gleichteiligen Betreuung in jenen Fällen, in denen dies aus der Sicht des Gerichts dem Kindeswohl am Besten entspricht, nicht entgegensteht. Die Bestimmung lasse eine Auslegung zu, derzufolge die Festlegung für diese Fälle insbesondere als Anknüpfungspunkt für andere Rechtsfolgen dient, wie etwa für die Bestimmung eines Hauptwohnsitzes oder für die Geltendmachung von Familien- und Wohnbeihilfe.

3. Ausgehend davon hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen, dass auch in den Fällen der Doppelresidenz nach § 180 Abs 2 letzter Satz ABGB die Festlegung eines Orts der „hauptsächlichen Betreuung“ unter Berücksichtigung der Auslegung des Verfassungsgerichtshofs erforderlich ist (RIS-Justiz RS0130981, RS0130918).

4. Mit dieser Gesetzeslage und Rechtsprechung ist die Auffassung der Vorinstanzen, die Festlegung des Domizilelternteils sei derzeit weder geboten noch möglich, unvereinbar. Die Vorinstanzen unterliegen insofern einem Missverständnis, als sie „Wohnsitz“ und „Haushalt“ zu Unrecht gleichsetzen; im Fall des „Nestmodells“ haben zwar nach wie vor beide Eltern ihren Wohnsitz in der Ehewohnung, sie leben dort aber gerade nicht mehr im gemeinsamen Haushalt, sondern das Kind wird (wenn auch ohne eigenen Ortswechsel) abwechselnd im Haushalt der Mutter und des Vaters betreut. Insofern ist die Situation aber nicht anders als bei „normaler“ gleichteiliger Betreuung in den an unterschiedlichen Orten gelegenen Haushalten der Eltern.

5. Da die Vorinstanzen aufgrund ihrer vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht keine Feststellungen getroffen haben, anhand derer beurteilt werden könnte, ob die Mutter oder der Vater als Domizilelternteil festzulegen ist, erweist sich eine Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen als unumgänglich. Sofern die Eltern im fortgesetzten Verfahren nicht ohnehin (insbesondere im Hinblick auf eine offenbar unmittelbar bevorstehende endgültige Übersiedlung der Mutter an einen anderen Wohnort) eine entsprechende Vereinbarung treffen, wird das Erstgericht einen der beiden als Domizilelternteil – wie oben ausgeführt nur zur Schaffung eines Anknüpfungspunkts insbesondere für den Bezug der Familienbeihilfe (vgl jüngst 9 Ob 82/16y) – festzusetzen haben.

OGH 4.7.2017, 3 Ob 86/17v

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